杜颖

　　前不久发布的《国家知识产权局办公室关于加强商标使用管理的通知》（下称《通知》）明确了加强对违法违规使用商标行为的管理、引导全社会尊重和正确行使商标专用权的主旨，体现了商标法律法规及相关政策实施着眼点从申请注册端向使用端延伸、从静态结果评价到动态适用效果考察、从维护商标注册秩序到净化商标使用环境全链条的体系化制度考量。之后，国家知识产权局办公室又印发《〈关于加强商标使用管理的通知〉解读》（下称《解读》），结合具体实例，对违法违规商标使用行为的具体构成、行为后果及可能触发的相应程序作了详细说明。本文聚焦误导性商标使用行为，详解在构成和后果上，规制标准所体现出的差序化结构，以进一步明晰《通知》和《解读》的要义。

　　一是误导性商标的类型划分。误导性商标以误导产生的方式为标准大致分为两种类型，一种为固有误导性，即标志本身或者标志用于特定商品上会“自带节奏”，意指商品或服务的质量优于同类竞品，影响相关公众的消费选择。前者如含有“特供”“极品”字样的商标，标志本身具有说明自身品质优越的含义；后者如用于食品、蔬菜、水果等商品上的含“富硒”“有机”“绿色”等字样的标识，用于指定商品上，可能会让相关公众产生对商品特定品质保障的信任，因此会吸引相关公众的消费选择。第二种为使用误导性，即标志本身或者标志用于特定商品上本没有误导性，但是因为标志的特定使用方式或使用场景产生了误导公众的后果，也被广泛称为“心机商标”的使用。例如，在茶叶商品上注册“初采”商标，实际使用“初采春茶”标志，相关公众可能会形成茶叶是“头茬、首批采收、更新鲜更优质”的认知。

　　误导性商标以误导产生的具体结果为标准大致也可以分为两种类型，一种为与品质评价相关的误导，另一种是与特定商品来源相关的误导。《解读》所列的大部分情形其实都是与商品或服务的品质判断相关的误导性标志的使用：例如，含“极品”的未注册商标，导致公众对商品的品质产生误认；含“特供”的标志导致公众对供应渠道产生误认，实际上也是对特供渠道带来的品质保障的误认；含“有机”“富硒”等内容的未注册商标，导致公众对商品的主要原料、成分等特点产生误认，含这些原料和成分的商品因对相关公众的健康更有益而在品质上具有优越性；含“手工”“手打”等内容的未注册商标，导致公众对商品的生产工艺等特点产生误认，也是因为手工生产的特定商品在相关公众的价值判断中优于机器生产。上述“初采”的例子也是通常情况下消费者会认为茶叶的采摘时间有所限定，茶叶更新鲜，因此品质更优。特定商品来源相关的误导主要是指攀附他人商标的误导性使用，例如，《解读》所列举的当事人在润滑油商品上注册“

”商标，自行改变为“

”商标使用，攀附 BP股份有限公司的“

”商标。尽管从攀附的目的和结果看，误导相关公众指向另一经营主体的来源本身是基于相关公众认为被攀附的主体的商品或服务质量应该更优，也间接和商品或服务的品质相关，但与上面所列举的直接指向更优品质的情形有所区别。

　　二是误导性商标的构成判断。因误导产生的方式、误导的结果不同，在判断是否构成误导性商标时也需要通过不同的要件检验，体现出特征各异但又存在共同规律的差序化。标志本身不需要结合使用的商品来判断的，如“极品”等，在判断时相对简单，通过标志本身的含义判断即可，误导性基本上没有办法补救或克服。但是，需要结合特定商品来判断误导性的情形，需要针对具体情况判断是否可能具有误导性，误导性可能被补救或克服，从而被排除为误导性商标的情形。例如，使用含“有机”“富硒”等内容的未注册商标，只有在所标示商品的实际属性与该内容不符时，才可能导致公众对商品的主要原料、成分等特点产生误认，在确实为有机食品或者富含硒成分的情况下，则不属于误导性商标。再如，使用“手工”“手打”等内容的未注册商标，在并非手工制造的情况下，才导致公众对商品的生产工艺产生误认，但在确实为手工制作的情况下也不属于误导性商标。

　　三是误导性商标的法律后果评价。对于误导性商标的法律后果评价体现为注册效力评价和行政处罚评价两个方面，固有误导性商标和误导性使用商标也会产生不同的法律后果评价结论，呈现出梯度化特征。

　　注册效力评价体现为对已注册的误导性商标的有效性的否定，因此，对于已经注册的固有误导性商标需要通过宣告无效程序进行否定，适用的具体条款为现行商标法第十条第一款第（七）项。对于处于商标注册申请程序中还尚未获得商标注册的固有误导性商标，则应根据商标法第十条第一款第（七）项的规定予以驳回或者不予注册。对于使用未注册的固有误导性商标的行为，则可根据商标法第五十二条的规定进行行政处罚，即“使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”。

　　误导性使用注册商标导致与品质相关的一般性误认的情形，因不涉及与特定民事权益主体的权益冲突，且现行商标法中没有针对此情形的撤销程序，目前想否定其有效性，仅可以通过宣告无效程序。当前正在征求意见的商标法修订草案针对误导公众的使用设定了撤销程序，可以成为解决这个问题更为科学的方案。而且商标法修订草案对此种情形设定了责令改正的前置程序，在拒不改正、情节严重的情形下再进行注册商标的撤销，相对来说是非常缓和的解决方案。当然，除了商标法律制度进行权利无效的否定性评价外，如果使用行为违反广告法和消费者权益保护法等相关规定的，还应根据相应的规定予以处罚。

　　误导性使用注册商标导致与特定商品来源发生误认的情形，可归入自行改变注册商标的情形，根据商标法第四十九条第一款的规定，由地方市场监管部门责令限期改正；期满不改正的，由国家知识产权局撤销其注册商标。

　　《通知》和《解读》以例明法，针对当前误导性商标的不同使用情形、构成判断以及法律后果作出清晰的体系化及差序化释明，有助于净化市场，规范商标使用，塑造良好的营商环境。

　　（作者系中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任）

（编辑：刘珊）